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Omesso versamento di ritenute previdenziali: una depenalizzazione parziale.

Il reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali operate dal datore di lavoro sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti è punito con la reclusione fino a tre anni e con la multa.

Il d.lgs. 8/2016 all’art. 3 comma 6 (Pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il 22/1/2016, entrato in vigore il 6/02/2016) riscrive la disciplina che era contenuta nell’art. 2 del D.L. 463/1983  depenalizzandola parzialmente.

L’unico elemento oggettivo che era rilevante, ai fini della configurabilità del reato, era quello dell’inadempimento (o adempimento tardivo) ponendo non pochi dubbi di legittimità costituzionale ex art. 3 della Costituzione, principalmente sotto il profilo dell’elemento soggettivo. 
Infatti, il reato in esame, per poter essere configurato, richiede la sussistenza del dolo generico, ovverosia la coscienza e la volontà di non procedere ai versamenti.

Ma alla fine tutto questo si risolve in una forma, nemmeno tanto mascherata, di responsabilità oggettiva, visto che l’inottemperanza all’ordine inviato a mezzo lettera dall’I.N.P.S. di procedere, entro 3 mesi, alla regolarizzazione della posizione contributiva di per sé sola è idonea alla configurazione dell’ipotesi criminosa.

Sul punto la giurisprudenza ha ulteriormente precisato che per aversi l’insussistenza della fattispecie dolosa, l’omesso versamento deve essere “occasionale” essendo invece pienamente configurato e provato il dolo in caso di plurimi omessi versamenti. Quindi, dalla fattispecie oggettiva di omissione ne deriverebbe la chiara dimostrazione del dolo, visto che la condotta in esame viene vista come una forma di appropriazione indebita da parte del datore di lavoro delle somme che dovrebbero essere destinate all’Istituto di previdenza.

Infatti il reato si concretizza nel momento in cui vengono trattenuti al dipendente delle somme di denaro dalla busta paga per essere versate all’INPS e poi non vengono versate.

Secondo la norma, però, sembra che il reato si concretizzi invece non quando c’è l’appropriazione effettiva delle somme di denaro, ma dopo tre mesi dalla lettera dell’INPS che invita a regolarizzare con il versamento.

In calce a questo articolo un ragionamento sul fatto che l’Inps invia una semplice lettera mentre altri Enti effettuano una notifica vera e propria, per esempio l’Agenzia delle Entrate per le ritenute fiscali non versate “notifica” un accertamento, anche per la irrogazione di sanzioni vengono effettuate le notifiche, 

l’Inps no! 

Eppure la Legge dice: 

“1-bis. L'omesso versamento delle ritenute di cui al comma 1 è punito con la reclusione fino a tre anni e con la multa fino a lire due milioni. Il datore di lavoro non è punibile se provvede al versamento entro il termine di tre mesi dalla contestazione o dalla notifica dell'avvenuto accertamento della violazione.” 

La contestazione si fa con un verbale degli organi di controllo preposti o con un PVC e la notifica si fa con un Messo o con un Ufficiale Giudiziario.

La lettera inviata dall'Inps non è né una contestazione né una notifica.

Le lettere che l’INPS invia sono tutte eguali, scritte in “ciclostile” e riportano la seguente frase:

“La informiamo che da una verifica dei nostri archivi risulta che non ha versato all’INPS, per i periodi di competenza dettagliatamente indicati nei prospetti allegati che costituiscono parte integrante di questa lettera, le ritenute previdenziali ed assistenziali operate sulle retribuzioni dei lavoratori.
Le ricordiamo che questa inadempienza è punibile con la reclusione fino a tre anni e con la multa fino a euro 1032,00 (art. 2 comma 1-bis, del DL:12 settembre 1983, n. 463 convertito con modificazioni nella legge 11 novembre 1983, n.638).
Tuttavia è prevista la non punibilità del reato (art. 1, comma1bis del D.Lgs 211/94) qualora provveda a regolarizzare il debito entro tre mesi dalla data di ricevimento di questa comunicazione. Nell’allegato “Istruzioni per il versamento” sono riportate le modalità e le istruzioni per la compilazione dei modelli di pagamento.
Se non è responsabile del mancato versamento dei contributi, la invitiamo a comunicare ai nostri uffici il nome del titolare o del legale rappresentante penalmente responsabile.
La informiamo, infine, che quanto esposto in questa comunicazione riguarda esclusivamente l’aspetto penale della violazione e che l’Istituto provvederà comunque al recupero delle somme a credito relative ai periodi indicati nell’allegato e di quelli non ancora sottoposti a verifica.
L’accoglimento di una domanda di dilazione non produce effetto sulla fattispecie del reato prevista dall’art. 2 L 638/83 e pertanto non fa venire meno l’obbligo, da parte dell’Istituto, di provvedere alla denuncia all’Autorità Giudiziaria (Procura della repubblica presso il Tribunale competente)
Cordiali Saluti”


Dopo aver letto questa lettera quello che stona di più sono i “cordiali” saluti.

La ratio iniziale della norma era quella di garantire al lavoratore il diritto ad una regolare posizione previdenziale, punendo penalmente il datore di lavoro che ometteva di effettuare il versamento delle ritenute (trattenere parte di una somma dovuta come stipendio, compenso o altro emolumento, ex Cassazione n.27641/2003) appropriandosi indebitamente di somme prelevate dalla effettiva corresponsione della retribuzione dei lavoratori dipendenti (in assenza della quale non si configurava reato).

Le ritenute o trattenute prendono il nome dal fatto che il datore di lavoro prima di effettuare il pagamento dello stipendio o del salario, appunto, trattiene la somma in questione dalla retribuzione del dipendente e la versa agli Enti Previdenziali ed Assistenziali.

Per quanto riguarda, invece, la parte spettante al datore di lavoro si parla propriamente non di trattenute, bensì di oneri sociali che deve versare per ogni lavoratore alle proprie dipendenze.

Con la nuova disciplina, che si applica retroattivamente (ex art. 8 e 9 D.lgs. 8/2016), vi è una parziale depenalizzazione per omissioni di ritenute previdenziali e assistenziali per importi massimi di 10.000 euro annui per cui si pagherà una sanzione amministrativa compresa tra i 10.000 e i 50.000 euro, con tutti i dubbi inerenti la configurazione del dolo e dell’accertamento dello stesso, che il datore di lavoro dovrà, a questo punto con inversione dell’onere della prova, dimostrare successivamente al fine di contrastare quello che è un giudizio presuntivo, che come tale è vietato in materia penale.

Per omissioni di ritenute previdenziali e assistenziali di importo massimo superiore a 10.000 euro annui, l’illecito penale permane ed è prevista la reclusione fino a tre anni e sanzioni fino a 1.032 euro.

In entrambi i casi per evitare di incorrere in reato e in illecito amministrativo si dovranno versare i contributi omessi entro tre mesi dalla contestazione o dalla notifica di violazione.

In riferimento all’ultima frase (sottolineata) contenuta nella lettera dell’INPS, resta aperto il dubbio che la rateazione di queste trattenute non sia sufficiente a estinguere il reato, anche se si può ritenere che l’istanza presentata entro i 3 mesi dalla ricezione della comunicazione da parte dell’Istituto di Previdenza il reato non sia configurabile, visto che c’è la prova della volontà di sanare la posizione debitoria.

Anche qui, se pago solo la prima rata o qualcuna delle rate cosa succede? 
si riconfigura il reato? 
Per la giurisprudenza e la prassi, la violazione permane, anche se l’importo da contestare a titolo di reato ovvero di sanzione amministrativa diminuisce.

Ma anche qui si innescano altri problemi legati, per esempio, alla crisi d’impresa o alla sottoposizione di una società di capitali a procedura concorsuale, come per esempio il fallimento.

In questi casi il datore di lavoro rimane tenuto a versare le ritenute oppure ci devono pensare gli organi della procedura fallimentare? 

Una casistica probabilmente non infrequente è quella di datori di lavoro che non riescono a versare le ritenute previdenziali proprio perché vengono sottoposti a fallimento e, anche dopo l’emanazione della sentenza dichiarativa da parte del Tribunale fallimentare, viene inviata allo stesso imprenditore la famigerata lettera dell’INPS e, dopo i 3 mesi di scadenza, viene iscritta la notizia di reato.

Occorre premettere che non vi è dubbio che, in base al R.D. 267/1942, nel momento in cui viene emessa la Sentenza dichiarativa del fallimento della società, l’imprenditore dichiarato fallito non ha più la disponibilità delle risorse presenti all’interno del patrimonio aziendale perché il Tribunale gli ordina di consegnare tutte le scritture contabili, la cassa, i C/C bancari ecc.  nelle mani del Curatore Fallimentare. 
Di conseguenza, l’imprenditore non ha più la possibilità materiale di ottemperare a quanto prescrittogli dall’INPS e, quindi, il reato finisce per non essere configurabile, sia sul piano dell’elemento materiale che su quello del dolo
Nonostante questo, però, la violazione viene ugualmente contestata e si aprono due scenari, distinti e opposti: 
mentre nel caso del procedimento penale è possibile fornire la dimostrazione della propria innocenza data dallo stato di insolvenza (basta fornire la copia della Sentenza dichiarativa di fallimento), in virtù del principio costituzionale del contraddittorio nella formazione della prova, 
nel caso delle violazioni amministrative la sanzione viene applicata subito, rinviando il contraddittorio e la possibilità per l’imprenditore dichiarato fallito di difendersi al giudizio di opposizione, regolato dalla Legge 689/1981.

Ma qui si pone anche il problema che riguarda la disciplina transitoria, ovverosia i procedimenti inizialmente instaurati in sede penale e poi trasferiti in via amministrativa all’INPS.

Qui, il giudice penale assolve ai sensi dell’art. 530 c.p.p. oppure emette sentenza di non luogo a procedere ai sensi dell’art. 129 inviando gli atti all’INPS per “l’applicazione della sanzione”, con una compressione del diritto di difesa.

Ma in casi come questi, se l’innocenza è palese e si vuole evitare l’instaurazione di un procedimento applicativo di una sanzione che finirebbe per essere ingiusta, appare opportuno produrre già in sede penale, prima della decisione con cui gli atti vengono rinviati all’INPS, la documentazione da riversare, poi, nel fascicolo dell’INPS al fine di dimostrare la non applicabilità della sanzione per impossibilità oggettiva di procedere al versamento, formulando apposita istanza e confidando che il Giudice autorizzi la trasmissione.

Con la depenalizzazione i reati in materia di legislazione sociale mutano la loro natura giuridica in illeciti amministrativi, fatti salvi i reati in materia di salute e sicurezza sul lavoro (allegato al d.lgs. n.8/2016 richiamato ex art. 1 comma 3 dallo stesso decreto delegato).

Ma a causa della crisi economica, quasi quasi, converrebbe rendersi inadempienti per una somma maggiore di 10.000 euro. 

Infatti un patteggiamento di 15 giorni viene convertito in 3.750 euro di ammenda, mentre per un mancato pagamento di soli 100 euro, quindi depenalizzati, si pagherebbe una multa di minimo 10.000 euro, con tutti i problemi legati all’accertamento e al successivo giudizio di opposizione e spese legali, visto che l’applicazione della sanzione avviene praticamente in automatico.

Un riferimento è d'obbligo al problema spinoso della notificazione, accennato all’inizio, che si ricorda è l’attività con la quale l’Ufficiale Giudiziario o altra persona specificatamente indicata dalla legge porta formalmente un Atto a conoscenza del destinatario, attraverso la consegna di una copia conforme all’originale dell’Atto.

L’INPS invia una raccomandata che ha ricadute penali ed è di fatto un Atto Unilaterale Ricettizio cioè un Atto Sostanziale che incide sul patrimonio del datore di lavoro.

Ne deriva che, stante le Leggi attuali, l’INPS dovrebbe notificare e non spedire una semplice lettera per posta.

Per analogia vediamo cosa succede per Atti Sostanziali, per esempio in materia di notifiche di Cartelle esattoriali; l’art 26 DPR 602/73 ha escluso che il Concessionario possa inoltrare una raccomandata direttamente, ma deve avvalersi degli Ufficiali della riscossione o altri soggetti abilitati.

Ci sono sentenze contrastanti ma sembra che la logica del Legislatore sia affidare questo delicato compito ad un soggetto terzo ad esempio il Messo Comunale, l’Ufficiale Giudiziario. 

Il motivo è che un Atto che incide sulla sfera patrimoniale del cittadino deve godere del trattamento rigoroso e tassativo previsto dalla Legge, affinché ci sia certezza all’esito del procedimento notificatorio.

Quindi anche l’INPS dovrebbe soggiacere a tali norme garantiste.

La materia delle notifiche però non è ancora chiara, tanto è vero che il Concessionario Equitalia, ha messo in pratica un escamotage per superare l’ostacolo legislativo: in un accordo milionario con le Poste Italiane, sono stati nominati messi di Equitalia quasi tutti i postini e per questo servizio Equitalia paga alle Poste Italiane SpA, ma sarebbe più giusto dire che paghiamo tutti noi contribuenti, fior di milioni.

Il legislatore dovrebbe metter mano alla Legge e coordinare il Codice di Procedura Civile con quelle norme che, invece di chiarire con le loro correzioni, integrazioni e modifiche hanno creato maggior confusione, come l’art. 26 o l’art. 60 del DPR 600/73. Un esempio è il testo dell’arrt. 26 rimaneggiato negli anni. 
(vedi l’articolo del 9.11.2012 di Barbiera sul blog di www.btstudio.eu).

Mi pare giusto ricordare che la notifica dell’Atto o della cartella di pagamento effettuata da un soggetto non munito del relativo potere comporta la giuridica inesistenza dell’atto di notificazione, così come le modalità di notifica illecite rendono del tutto inesigibili i crediti azionati negli Atti o nelle cartelle.
Dal punto di vista pratico è come se I suddetti Atti o le suddette cartelle non fossero mai state consegnate al destinatario!

La recente sentenza della Cassazione n. 5898 del 2015 va controcorrente rispetto alla giurisprudenza dominante e ammette la possibilità per il concessionario della riscossione, Equitalia, possa inviare direttamente le cartelle di pagamento mediante raccomandata con avviso di ricevimento, in plico chiuso, senza un Messo Notificatore e senza che sia necessario redigere apposita relata di notifica, ma a condizione che si verifichi quanto stabilito dall’art. 156 del c.p.c.  qualora la raccomandata (notifica irregolare) abbia raggiunto comunque il suo scopo e il destinatario abbia avuto piena conoscenza dell’Atto.

Si possono quindi scegliere due strade.

La prima, sulla quale tutti concordano, è quella di notificare affidando la consegna dell’Atto al Messo Notificatore che è obbligato a certificare la propria attività tramite la relata di notifica da lui stesso datata e sottoscritta.
L’omessa sottoscrizione rende la notifica inesistente.

La seconda, sulla quale concordano alcuni Giudici, è quella di inviare a mezzo posta, avvalendosi del servizio offerto da Poste Italiane: in questo caso il postino non è tenuto a redigere alcuna relata di notifica. L’unico adempimento richiesto sarà la sottoscrizione della ricevuta di ritorno e del registro di consegna.

Ma in questo caso è necessario che l’Atto abbia raggiunto lo scopo cui è destinato.
Infatti eventuali irregolarità nella procedura di notifica sono da ritenersi sanate qualora il destinatario abbia avuto piena conoscenza dell’Atto o della Cartella, per esempio impugnandola proponendone tempestivo ricorso.

Per ulteriori informazioni al riguardo ci contatti allo 0432501768 o via email: studio@btstudio.eu

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